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16 de Outubro de 2019

Este artigo adverte: fumar pode causar improcedência do pedido

Cirurgia plástica com fins estéticos gera obrigação de resultado para o médico?

Luiz Fernando Ribas, Advogado
Publicado por Luiz Fernando Ribas
há 4 meses

Um cirurgião plástico tem obrigação de corresponder às expectativas de seus clientes?

A obrigação jurídica do médico, nesse tipo de procedimento, é de meio ou de fim?

Essa é uma questão delicada para todo médico que atua como cirurgião plástico, já que “beleza” é um conceito subjetivo.

Como assumir uma obrigação de fim com o paciente, quando o resultado a ser prometido é estético?

Além disso, diversas intercorrências médicas podem ocorrer, variando de paciente para paciente.

Mas, antes de explicar o nosso título, precisamos entender, inicialmente, qual a diferença, para o Direito, entre atividade meio e atividade fim.

Depois voltamos ao assunto, trazendo um case real de como um cirurgião plástico está sujeito a riscos jurídicos inerentes à sua atividade profissional.

A Atividade Meio

A atividade meio é aquela na qual o profissional se compromete a utilizar dos melhores recursos e técnicas disponíveis para obtenção de determinado resultado, sem, no entanto, responsabilizar-se pelo êxito do procedimento.

Um bom exemplo são os procedimentos de tratamento do câncer.

Nessa relação, o médico deve prestar o tratamento adequado, com recursos e condições específicas, conforme os ditames da ciência médica.

Entretanto, como não existe a certeza da cura, o médico não pode se comprometer com resultados.

O médico só é responsabilizado por seus atos, nesta modalidade de atividade, nos casos de negligência, imprudência ou imperícia.

A atividade de fim

Já na atividade de fim ou resultado, como próprio nome diz, existe o compromisso com um fim a ser alcançado.

Caso esse resultado não seja alcançado, nasce uma obrigação do profissional contratado em reparar eventuais danos trazidos ao paciente.

Afinal, a atividade do cirurgião plástico é de fim ou de meio?

Hoje, o entendimento dos Tribunais e dos estudiosos do assunto, é de que, em se tratando de cirurgia com fins estéticos, a obrigação do cirurgião plástico é de fim (resultado).

Já no caso das cirurgias reparadoras, o consenso é que é uma obrigação de meio.

Esse que vos fala, contudo, discorda, em partes, do posicionamento, no caso das cirurgias estéticas.

Explico!

O mais recente estudo adotado pela OMS (Organização Mundial da Saúde) conceitua saúde como um bem-estar físico, social e mental.

O desejo do paciente em alterar seu estado estético, buscando melhorar sua autoestima ou, simplesmente, satisfação pessoal, não pode ser excluído do conceito de “saúde”.

O aspecto social e psicológico também devem ser considerados, no caso, como uma busca por um estado mais saudável.

Por este motivo (frisando, esse é um posicionamento pessoal e não adotado pelos Tribunais), acredito que a obrigação do cirurgião plástico, mesmo em casos estéticos, deveria ser de meio, não de resultado.

Isso, claro, se o profissional utilizou-se dos melhores meios disponíveis, da técnica apurada e do que há de mais moderno na tecnologia e literatura médica.

E, também, tenha coletado o termo de consentimento informado do paciente, acerca dos riscos inerentes ao procedimento.

Contudo, infelizmente, esse não é o entendimento da maioria.

Sendo assim, o médico é sempre responsável pelo resultado da cirurgia estética?

Na prática, sim! O médico é responsável pelo resultado da cirurgia estética com fins estéticos.

Mas, existem exceções.

E é aqui que entra a história do CIGARRO.

Recentemente o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás julgou improcedente uma ação de indenização, por suposto erro médico em cirurgia plástica com fins estéticos.

O paciente alegou, no processo, que teria havido má cicatrização, decorrente do procedimento.

Ocorre que o paciente era fumante.

No processo, ficou comprovado que a paciente fez uso contínuo de cigarro, antes e depois do procedimento.

Partindo dessa premissa, a literatura médica foi clara ao demonstrar os malefícios que o tabagismo trouxe no processo de cicatrização.

E foi com esse fundamento que o Tribunal manteve a improcedente o pedido do paciente, atribuindo o insucesso do procedimento estético ao tabagismo promovido pela suposta vítima.

Segue a decisão:

APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ESTÉTICOS. CIRURGIA PLÁSTICA. LIPOASPIRAÇÃO. INFECÇÃO E MÁ CICATRIZAÇÃO. PACIENTE TABAGISTA. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. FALHA MÉDICO OU DA CLÍNICA NÃO EVIDENCIADA. I - Aplica-se o Código de Processo Civil de 1973, para fins de apreciação do agravo retido interposto na vigência do aludido diploma. Não se conhece do referido impulso quando não reiterado nas razões ou na resposta da apelação (artigo 523, § 1º). II - A distribuição do ônus da prova rege-se consoante a norma vigente na época da produção probatória (Teoria do Isolamento dos Atos Processuais e artigo 1.047 do Codex Processual Civil de 2015). Então, se verificado que todo o feito tramitou sob a égide do vetusto Código de Processo Civil (1973), aplica-se o disposto no artigo 333 do aludido diploma. III - Considerando que a obrigação do cirurgião plástico é de resultado, e não de meio, inverte-se o ônus da prova, ensejando a ele evidenciar os fatos desconstitutivos do direito da paciente de ser indenizada por eventual dano causado. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. IV - A literatura médica informa que cigarro e cirurgia plástica não combinam, pois a prática tabagista favorece o surgimento de infecções e má cicatrização, dentre outros entraves. Com base nisso, demonstrado à saciedade que a paciente faz uso contínuo de cigarros e não deixou de fumar antes do procedimento de lipoaspiração a que se submeteu, não pode o médico, tampouco a clínica, serem responsabilizados pela indesejada cicatriz saliente que resultou da cirurgia, ante a culpa exclusiva da vítima em não seguir as orientações do profissional. V - Sentença de improcedência mantida. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.
(TJGO, APELACAO CIVEL 209005-16.2011.8.09.0175, Rel. DES. FAUSTO MOREIRA DINIZ, 6A CÂMARA CIVEL, julgado em 19/04/2016, DJe 2018 de 02/05/2016).

Nesse caso específico, o cigarro funcionou com uma excludente de ilicitude.

Temos a chamada “culpa exclusiva da vítima”.

Ou seja, o resultado não foi alcançado, mas a culpa não foi do médico, mas exclusivamente do paciente.

Quando o paciente adota posturas que agravam seu estado de saúde, ou descumpre as prescrições médicas, gerando assim resultado indesejado da cirurgia plástica, não pode o médico ser responsabilizado por esse insucesso.

Cuidado que o médico precisa tomar

Mesmo estando consciente que a sua obrigação é de fim, e não de meio, existem cuidados que o médico precisa tomar para evitar riscos jurídicos desnecessários.

É fundamental sempre informar o paciente, por meio do “termo de consentimento informado”, sobre a necessidade de determinadas condutas, riscos inerentes e consequências do ato.

É importante que o profissional não use um termo de consentimento informado genérico.

Já tivemos caso, aqui no escritório, de médicos que sofreram terríveis consequências jurídicas por um termo de consentimento copiado, sem as adequações para os casos específicos.

É importante que, um especialista da área jurídica, elabore ou, pelo menos, revise os termos de consentimento, para evitar furos legais.

Isso é importante também para o paciente, que percebe a importância de seguir à risca todas as prescrições, orientações e cuidados fornecidos pelo médico.

10 Comentários

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Parabéns, excelente artigo! 👏 continuar lendo

Ótima abordagem. continuar lendo

Além do cigarro, existem outras condições físicas que afetam a cicatrização, como ser diabético, e até questões relacionadas à genética, como pessoas com pré disposição à formação de queloides. Existem exames que informam as condições adequadas para uma cicatrização e o médico cirurgião deveria pedir junto com os demais exames de risco cirúrgico de praxe. Em havendo qq alteração nesse exame específico, o médico pode informar o paciente sobre o risco específico da cicatrização e fazê-lo assinar o tal termo. Já outras condições, como hemofilia, aí cabe ao médico na anamnese fazer a pergunta específica, fazer exames específicos (o mesmo exame que indicará as condições gerais para cicatrização pode resultar num quadro de suspeita de hemofilia, pq o resultado de certos fatores e quantidade de plaquetas é muito anormal, digamos assim). Nesses casos, o paciente "ser fumante" não irá livrar a cara do médico, ou pelo menos, não deveria. Medicina, a meu ver, é como advocacia: há casos que não devemos assumir. E ponto final. O risco não compensa.

E, por fim, em qq caso, se na anamese o paciente informou ser fumante e em contra partida o médico não informou o paciente sobre o risco especial ao qual estaria submetido, a responsabilidade continua sendo do médico. NO meu modo de pensar. Ser fumante não é condição determinante de conhecimento da medicina. O fumante não é obrigado a saber que sua condição de fumante gera problemas específicos. As campanhas anti tabagismo falam de câncer, enfisema pulmonar, pressão alta e outros males. Ninguém fala sobre dificuldade de anestesia (outro problema de fumante) e de cicatrização. Não nas campanhas. Não é de conhecimento público e notório todos os problemas decorrentes do tabagismo. Cabe sim ao médico, no caso concreto, informar expressamente ao paciente sobre os riscos ESPECÍFICOS do resultado do procedimento que o tabagismo poderá ou não vir a causar.

Por fim, mudando de assunto, mas porque um assunto puxa o outro, eu, como advogada sugiro que todos considerem se declarar fumantes em apólices de seguro de vida e seguros contra acidentes pessoais, q geralmente dão cobertura em casos de invalidez. Vai por mim. Já vi casos em que o sujeito deixou de receber um prêmio de seguro porque a seguradora descobriu que era fumante. E a coisa toda não tinha absolutamente nada a ver com o tabagismo. Mas, o segurado disse "não ser fumante", provavelmente pra diminuir o valor do seguro, e ao fim, assinou declarando serem verdadeiras todas as declarações, e logicamente nas milhares de letras miúdas havia uma cláusula em que o segurado ou seu beneficiário perderia o direito de levantar o prêmio em caso de descumprimento de "quaisquer" das cláusulas. Sabe a cláusula em que declarou ser verdade todas as informações? Pois é. Fiquem espertos. Assim sendo, em tempos de redes sociais e fotos compartilhadas, o não fumante, que eventualmente fumou em uma festa ou segurou o cigarro da amiga enquanto a mesma tirava uma foto (que foi publicada em redes sociais), pode estar lascado. Eles podem alegar e até provar que o sujeito era fumante passivo e não informou e por conta disso, não pagar o prêmio do seguro em caso de incapacidade causada por qq outro tipo de evento, como acidentes diversos. continuar lendo

Esplêndido comentário Dra. Christina Morais.

De fato existem muitas outras circunstâncias, de incidência mais provável, que afetam a cicatrização. No entanto, ser tabagista, não é circunstância sine qua non para o surgimento de eventual infecção.

O acórdão trazido a colação, dei-me ao trabalho de pesquisá-lo na íntegra, peca pela sua simplicidade e induz o leitor a erro.

Muito bem lembrado pela doutora que outras questões que influenciam, bem mais,. tais como diabetes, mormente em estado avançado, genética, predisposição e outras tantas.

A anamnese é relevante, mas não chega a ser tão substancial no caso de uma cirurgia desta natureza.

Mas voltando ao acórdão, este sequer menciona um questionário de memória ou a realização de exames prévios.

De fato, são conhecidos, não exaustivamente, os efeitos do tabagismo, mas não a ponto de afirmar, categoricamente, que foi a causa da não cicatrização.

Enfim, a doutora trouxe a tona em seu exemplo a importância da realização de uma anamnese e de exames prévios, não mencionados no acórdão.

Sem bola de cristal, acredito que as instâncias superiores tendem a reformar o aresto.

Abraços. continuar lendo

@tarabori

Obrigada pelos elogios e pelo reconhecimento da importância de minhas ponderações. Ao contrário de vc, não me dei o trabalho de ir ler na íntegra o tal acórdão. Seu comentário me deixou ainda mais perplexa e indignada. Em tempos onde o tabagismo está se tornando quase que um crime hediondo (por aclamação, já que a lei assim não prevê), ao mesmo tempo em que, as mesmíssimas pessoas que tanto condenam o tabagismo, pedem pela "legalização da maconha", por exemplo, todo cuidado é pouco. Pessoas, inclusive juízes e tribunais inteiros, estão inconscientemente (ou não) predispostas a PUNIR o tabagista, simplesmente por ser tabagista. E assim o farão de todas as formas, ainda que estejam cometendo uma ENORME injustiça. E isso é gravíssimo. O juiz representando a Justiça, não pode se deixar levar por suas convicções íntimas sobre fatos que deveriam ser indiferentes penais, como o fato de uma parte "ser fumante". Ser fumante não é crime e portanto, para apenar um fumante por ser fumante, uma investigação mais profunda seria ESSENCIAL ao alcance de uma decisão que fosse justa. Mas... A "antipatia" que uma enorme parcela da sociedade tomou dos tabagistas, valendo lembrar que o juiz, acima de ser juiz, é um ser humano, cidadão comum e integrante da sociedade, está gerando esse tipo de "situação", pra dizer o mínimo. continuar lendo

Muito bom ! continuar lendo